Ну хто ж так пише закони?

В мене постійно виникає запитання: «Ну хто ж так пише закони?», коли читаю Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», який набирає чинності 17 червня 2018 року.

Наприклад, тепер ТОВ і ТДВ можуть мати чи не мати наглядову раду (ст. 38 ЗУ). Відносини між товариством та членами наглядової ради чітко врегульовані:

«З кожним членом наглядової ради укладається цивільно-правовий договір або трудовий контракт. Цивільно-правовий договір може бути оплатним чи безоплатним. Договір, що укладається з членом наглядової ради від імені товариства, підписує особа, уповноважена на таке підписання загальними зборами учасників» (ч. 5 ст. 38 ЗУ). Тобто, члени наглядової ради діють на підставі договору чи трудового контракту. Все зрозуміло.

Цілком логічно думати, що схоже положення мало бути і про членів виконавчого органу товариства. Але ж ні, все не так просто. В Законі написано: «Договір, що укладається з членом виконавчого органу товариства, від імені товариства підписує особа, уповноважена на таке підписання загальними зборами учасників» (ч. 12 ст. 39 ЗУ). Як бачите, жодної згадки про трудовий контракт. В Законі є інше положення, але тут зразу слід зазначити, що мова йде про колегіальний виконавчий орган товариства: «…Порушення вимог цієї частини головою виконавчого органу є підставою для розірвання з ним цивільно-правового або трудового договору (контракту)» (ч. 7 ст. 39 ЗУ). Тобто, все-таки з головою виконавчого органу можна укладати не лише цивільно-правовий договір, але й трудовий контракт. В законі є ще одне положення: «Порушення посадовою особою обов’язків, передбачених частинами другою, четвертою, шостою і сьомою цієї статті, є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації» (ч. 8 ст. 42 ЗУ), яке по суті ототожнює договір і контракт. Таким чином, ми можемо зробити висновок, що з головою виконавчого органу (членами колективного виконавчого органу) товариства укладається цивільно-правовий договір або трудовий контракт. 

Виникає наступне запитання, а чи можна укласти між товариством та директором безоплатний цивільно-правовий договір, як з членом наглядової ради? 

«Винагорода за виконання посадовою особою своїх обов’язків та надання їй інших благ можуть здійснюватися виключно на умовах та підставах, зазначених у договорі між нею і товариством» (ч. 2 ст. 42 ЗУ). Тобто, теоретично цілком можливо укласти договір з директором, щоб він виконував обов’язки голови виконавчого органу товариства без виплати йому винагороди. Це досить актуально для тих товариств, де директор та учасник товариства одна і та само особа. В будь-якому разі, практика покаже, чи таке можливо, але закон прямо не забороняє укладати безоплатний договір.

Інколи виникає питання, як звільнитися директору, коли засновники припинили управляти товариством. Якщо раніше були випадки, що директор сам себе звільняв за трудовим законодавством, оскільки не мав можливості це питання вирішити через загальні збори учасників товариства, то тепер цього зробити не можна, оскільки закон говорить  наступне: «Повноваження одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу можуть бути припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень лише шляхом обрання НОВОГО одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу або тимчасових виконувачів їхніх обов’язків» (ч. 13 ст. 39 ЗУ). Тобто, замість директора слід когось обрати, а хто ж обере, коли учасники припинили управляти товариством (втратили інтерес до управління товариством)?  Можна спробувати прописати в договорі окрему підставу для його припинення. Формально за законом директор і далі буде вважатися головою виконавчого органу товариства (відомості в ЄДР не можна змінити без рішення загальних зборів учасників), проте він буде доводити, що не є посадовою особою, оскільки договір припинив дію, а там вже судова практика покаже, чи буде це належним аргументом у захисті колишнього директора чи ні.